ICDPASO商事仲裁规则释义系列：第三十八条“法律适用”

在国际商事仲裁中，法律适用是仲裁庭确定当事人权利义务、裁决实体争议的根本依据，直接关系到裁决结果的公正性、可预见性及最终的可执行性。作为衔接冲突法规则与实体裁决的桥梁，法律适用条款构成了仲裁规则的核心。《ICDPASO商事仲裁规则》第三十八条以精炼的两款条文，系统确立了仲裁庭审理案件实体问题时应遵循的法律适用框架。

一、ICDPASO商事仲裁规则第三十八条“法律适用”原文

第三十八条 法律适用

(一)当事人可以约定仲裁庭审理案件实体问题所应适用的法律；当事人没有约定或其约定与仲裁地法律强制性规定相抵触的，仲裁庭有权根据最密切联系原则确定应适用的法律。

(二)仲裁庭应当依据当事人订立的合同条款作出裁决，并适当考虑适用于有关交易的商业惯例。

二、法律适用条款的主旨定位与意义解析

《ICDPASO商事仲裁规则》第三十八条“法律适用”条款确立了仲裁庭“适用何法”的基本原则，是决定仲裁裁决实体公正与可预见性的核心规则。适用法律的原则不同是仲裁与诉讼的显著差异之一。在涉外民事诉讼中，应当根据法院地的冲突法规范确定所应适用的实体法，当事人没有选择的权利。而在涉外仲裁案件中，当事人可对冲突规范、案件所适用的实体法律进行约定。若没有约定或约定违法，则由仲裁庭依法补正。此外，在涉外仲裁案件中，解决国际商事争议可适用的依据与规则并不局限于相关国家的成文法或判例法，还包括国际公约、国际惯例、交易习惯等。以上三个层次的设计深刻体现了现代国际商事仲裁的根本价值取向——在尊重当事人意思自治与保障仲裁庭高效、公正行使裁判权之间寻求精妙平衡。

法律适用条款的意义在于：首先，以当事人意思自治为出发点，明确当事人选择法律的权利是仲裁权力的来源与边界，充分保障了商事主体对自身事务的安排，体现了仲裁的契约根源，这也是仲裁区别于诉讼的契约性本质的体现。其次，通过引入仲裁地强制性规定作为外部制约，赋予了仲裁庭在当事人约定缺失或约定违法时适用最密切联系原则的裁量权，确保仲裁程序的合法性与法律选择的确定性，避免因法律适用问题而陷入程序僵局。最后，将仲裁庭的裁判目光从抽象的法律选择引向具体的合同文本与鲜活的商业实践，指示仲裁庭将合同条款作为裁决的最终基石，并适当考虑商业惯例。这展现出ICDPASO商事仲裁服务于国际贸易实践、尊重行业规则的务实品格。该条款旨在创造一个既灵活确定又稳定可预期的法律环境，从而提升ICDPASO商事仲裁对全球商事主体的吸引力与公信力。

三、第一款解析：当事人意思自治与仲裁庭的裁量权

《ICDPASO商事仲裁规则》第三十八条第一款规定：“当事人可以约定仲裁庭审理案件实体问题所应适用的法律；当事人没有约定或其约定与仲裁地法律强制性规定相抵触的，仲裁庭有权根据最密切联系原则确定应适用的法律。”该款规定确立了法律适用问题上“当事人意思自治优先”的基本原则，并设定了在该原则无法实施时仲裁庭行使裁量权的条件与方法。

本款规定开宗明义，明确规定当事人可以约定仲裁庭审理案件实体问题所应适用的法律。这赋予了当事人选择适用于其合同解释、履行、违约后果等实体争议的准据法的绝对自由。当事人可以在合同中订立法律选择条款，也可以在争议发生后乃至仲裁程序中达成一致。这种选择可以指向某一特定国家的国内法，也可以约定适用国际公约、国际商事惯例甚至是一般法律原则。

然而，当事人的此项自由并非毫无限制，本款规定亦为其设置了选择的边界，若当事人约定的法律与仲裁地法律强制性规定相抵触，则约定无效。此处的“仲裁地法律强制性规定”主要指仲裁地国关于仲裁程序公正性、公共政策的强制性规范。例如，当事人不能通过约定法律来排除仲裁地法关于仲裁庭必须公正行事、给予双方当事人平等陈述机会的强制性要求。因此，当事人的意思自治必须在仲裁地法律所设定的程序正义与公共政策框架内运行。比如在仲裁地在中国境内，需要充分考虑《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定。

当出现当事人未对法律适用做出约定或者当事人的约定与仲裁地法律强制性规定相抵触的情形时，仲裁庭的裁量权即被激活，仲裁庭有权依据最密切联系原则确定应适用的法律。“最密切联系原则”是国际私法中一种法律选择方法，要求仲裁庭对与合同争议有最真实、最实质性联系的法域的法律进行识别与适用。仲裁庭在行使此项裁量权时，通常会综合考量一系列连接因素，如合同缔结地、合同履行地、标的物所在地、当事人的营业地、住所地或国籍、仲裁地等。仲裁庭需对这些因素进行实质评估，找出法律关系的实质连接地。

在其他仲裁机构的规则中，《ICC仲裁规则》《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》《SIAC仲裁规则》均规定当事人未对法律适用作出明确约定时，仲裁庭可自行决定适，但未对仲裁庭的选择方法作出明确规定。①

四、第二款解析：回归合同约定与兼顾商业惯例

《ICDPASO商事仲裁规则》第三十八条第二款规定：“仲裁庭应当依据当事人订立的合同条款作出裁决，并适当考虑适用于有关交易的商业惯例。”该款规定确定了仲裁庭作出裁决的最终依据，从法律选择层面深入到裁决的实质推理层面，包含两项既独立又关联的义务。ICC、SIAC等仲裁机构的规则亦有相关规定。②

本款前半句话规定了合同约定在仲裁法律适用中的根本地位，即仲裁庭应当依据当事人订立的合同条款作出裁决。在国际商事仲裁中，经当事人自愿订立的合同被视为规范其权利义务关系的“小宪法”。无论根据何种准据法，仲裁庭的首要任务都是解释和执行合同的明确约定。这意味着即使仲裁庭根据前款规定确定了某个准据法，该准据法中的任意性规定也不得推翻合同的明确约定。只有当合同存在漏洞、条款模糊或约定无效时，准据法中的补充性、解释性或强制性规则才得以介入。这一规定强调了仲裁作为商事纠纷解决机制对当事人意思自治的尊重，是契约精神的核心体现。

在依据合同条款作出裁决的基础上，仲裁庭还应当适当考虑适用于有关交易的商业惯例。这里的“商业惯例”指的是在特定行业、特定贸易领域或特定地域内，被广泛知悉、反复遵循并被普遍认为具有约束力的习惯性做法或规则。“适当考虑”一词表明，商业惯例并非直接的、强制性的法律渊源，而是一种解释和补充合同的重要工具。其功能主要体现在：第一，当合同条款含义不明时，可参照商业惯例予以明确，解释合同模糊之处。第二，对于合同未约定的事项，可引入交易中公认的商业惯例来补充当事人的真实意图，填补合同漏洞。第三，在某些情况下，可以根据商业惯例确定履约标准，行业的通行做法本身即定义了何为“适当履行”。将商业惯例纳入考量，使得仲裁裁决更符合特定商业领域的现实操作与合理期待，增强了裁决的商业合理性和可接受性。这也呼应了国际社会中对商事仲裁应具备商事思维的要求，进而对仲裁员提出了更高的期望，其不仅应是法律专家，同时也应当能够充分理解相关商业背景、商事惯例。

五、结论

《ICDPASO商事仲裁规则》第三十八条“法律适用”条款通过其精炼的两款规定，构建了一个层次分明、逻辑严密且富有弹性的法律适用体系，不仅是关于“适用何法”的技术性规定，更是一套蕴含了尊重意思自治、维护程序正义、追求商业惯例、保障裁决可执行性等多重价值的完整哲学。该条规定为ICDPASO仲裁庭处理纷繁复杂的国际商事争议提供了清晰、灵活且坚实的法律适用指引，是提升该机构核心竞争力与全球公信力的关键规则保障。

①《ICC仲裁规则》（2021年版）第二十一条第一款规定：“当事人有权自由约定仲裁庭处理案件实体问题所应适用的法律规则。当事人对此没有约定的，仲裁庭将决定适用其认为适当的法律规则。”

《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》（2023年版）第二十七条第一款规定：“仲裁庭应当根据当事人约定的法律或法律规则裁决案件。如果没有约定，仲裁庭应当适用其认为最为合适的法律或法律规则。”

SIAC Rules (2025), Art. 35.1, which provides that: “The Tribunal shall apply the law or rules of law chosen by the parties as applicable to the substance of the dispute. Failing such choice by the parties, the Tribunal shall apply the law or mules of law which it determines to be appropriate.”

②《ICC仲裁规则》（2021年版）第二十一条第二款规定：“仲裁庭应考虑当事人之间的合同（如有）的规定以及任何有关的贸易惯例。”

SIAC Rules (2025), Art. 35.2, which provides that: “The Tribunal shall make decisions in accordance with the terms of the contract and shall take into account any applicable usages of trade applicable to the relevant transactions.”