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国际商事争端预防与解决组织商事调解规则(草案)

发布时间:2021/12/27

《国际商事争端预防与解决组织商事调解规则(草案)》起草说明

 

国际商事争端预防与解决组织秘书处

2021年12月26日

 

一、制定《商事调解规则(草案)》的背景和进程

在全球经济震荡、疫情反复、贸易摩擦反复拉锯等多重危机交织叠加的大背景下,调解作为一种自愿自治且具有成本效益的解纷方式愈发受到全球商事主体的关注与青睐。2020年9月12日,联合国《关于调解所产生的国际和解协议公约》(以下简称“《新加坡调解公约》”)正式生效,其在机制层面为国际商事和解协议跨境执行提供的保障,将进一步促进调解在国际商事领域得到广泛接受和应用。争端解决组织立足自身特性和优势,秉承充分尊重当事人意思自治、力求既顺应当前国际发展趋势,又对未来发展动态有所预测的意旨,由秘书处组织专家起草、复核、论证、完善了《商事调解规则(草案)》,希冀借这一规则传递“鼓励包容、理解、友善、信赖,满足商事主体多元利益需求,促进当事人形成利益共同体”的调解理念与文化,帮助各方当事人妥善化解商事争端,促进当事人之间商事关系的和谐、稳定,维护正常有序的商事法律秩序。

《商事调解规则(草案)》制修进程大事记如下:

2018年1月,受中国贸促会法律事务部委托,中国社会科学院国际法研究所国际经济法室主任刘敬东研究员组织团队启动《商事调解规则(草案)》研究起草工作,并会同武汉大学国际法研究所所长肖永平教授领衔的“争端解决组织商事仲裁规则(草案)”研究团队、清华大学法学院杨国华教授领衔的“争端解决组织投资仲裁规则(草案)”研究团队、大连海事大学副校长初北平教授领衔的“国际仲裁机构比较研究”团队和西北政法大学原副校长王瀚教授领衔的“国际商事争端预防研究”团队举行了集体开题,以上研究团队也对《商事调解规则(草案)》的研究给予了意见建议;在此过程中,中华人民共和国最高人民法院民事审判第四庭、中华人民共和国外交部条约法律司、中华人民共和国商务部条约法律司、中国法学会、中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会、中国贸促会调解中心及北京仲裁委员会也给予了意见建议;至2019年7月,刘敬东研究员团队完成了《商事调解规则(草案)》起草工作;

2019年11月至2020年12月,中国香港“一带一路”国际研究院院长、浙江大学国际战略与法律研究院院长王贵国教授邀请了来自美国、英国、法国、瑞士、日本、马来西亚、韩国、俄罗斯、澳大利亚、新加坡及中国香港的数十位业界专家组成规则复核团队,系统论证并提出了经诸位专家认可的共识性规则草案;

2019年12月至2020年3月,争端解决组织秘书处向创始会员单位广泛征求意见,包括全球贸易协会、英国48家集团俱乐部、保加利亚雇主协会、亚洲ADR研究院、秘鲁-中国商会、印度律师协会、中华全国律师协会等数十家会员单位积极反馈了意见和建议;

2021年8月至10月,争端解决组织秘书处在北京、上海等地组织专家召开四场论证会逐条研讨规则:首场规则论证会于8月12日至13日在北京召开,中国人民大学石静霞教授、中国人民大学法学院多元化纠纷解决机制研究中心主任范愉教授、中国银行业协会首席法律顾问卜祥瑞先生、北京市环中律师事务所主任王雪华博士、环球律师事务所合伙人邢修松先生、北京市中伦律师事务所合伙人孙巍先生和中国社会科学院国际法研究所国际经济法室主任刘敬东研究员出席会议;第二、三场规则论证会分别于9月17日上午和下午在上海召开,上海市法学会专职副会长施伟东先生、上海海事大学法学院院长王国华教授、华东政法大学国际法学院杜涛教授、上海社会科学院法学研究所国际法室主任王海峰研究员、中国东方航空集团公司总法律顾问郭俊秀博士、美国司法仲裁调解服务有限公司(JAMS)调解员袁季雨先生、上海市协力律师事务所高级合伙人张振安先生、同济大学法学院院长蒋惠岭教授、上海对外经贸大学法学院院长张庆麟教授、上海市律师协会会长季诺先生、上海交通大学凯原法学院沈伟教授、上海段和段律师事务所合伙人吴坚先生出席会议;10月15日,第四场规则论证会于北京召开,世界贸易组织(WTO)上诉机构原主席张月姣教授、中国国际法学会会长黄进教授、国际保护知识产权协会前会长马浩先生、陕西省“三秦学者”王瀚教授、中国人民大学法学院商事争端预防与解决研究院执行院长肖建国教授、浙江大学国际战略与法律研究院院长王贵国教授、中国社会科学院国际法研究所国际经济法室主任刘敬东研究员和北京理工大学国际组织创新学院管理委员会执行主席刘浩教授出席会议;

2021年11月15日,争端解决组织秘书处在充分吸收专家意见并对《商事调解规则(草案)》进行完善后,向中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会(民法室)、中国人民政治协商会议全国委员会社会和法制委员会(办公室)、中华人民共和国最高人民法院(民事审判第四庭)、中华人民共和国外交部(国际经济司和条约法律司)、中华人民共和国国家发展和改革委员会(开放司和法规司)、中华人民共和国司法部(人民参与和促进法治局)、中华人民共和国商务部(条约法律司)、国务院国有资产监督管理委员会(法规局)等发函征求意见,有关单位对《商事调解规则(草案)》积极评价并研提宝贵意见和建议;

2021年11月19日,争端解决组织秘书处将修改完善后的《商事调解规则(草案)》函发至会员单位再次征求意见,包括英国皇家特许测量师协会、巴西商业领袖组织、缅甸工商会、中国仲裁法学研究会、中国海商法协会、北京理工大学、中国政法大学、中华全国专利代理师协会及中国服务贸易协会等数十家会员单位反馈了意见。

二、《商事调解规则(草案)》的主要内容

《商事调解规则(草案)》共十七条,主要内容包括:

一是明确《商事调解规则(草案)》在适用范围上涵盖各种基于商事性质的关系而产生的事项;

二是充分体现当事人意思自治原则在商事调解程序中的主导地位,最大限度容许当事人按照意愿商定调解的方式,增进当事人对调解结果的可期待性和可控制性;

三是注重商事调解保密义务的广泛性,一方面体现在尽可能全面地涵盖参与调解程序的各方主体和调解进行期间披露的有关信息,另一方面表现为各方的保密义务不因调解程序的终止而终止;

四是认可商事调解作为一种独立解纷方式的价值,突出商事调解程序高度灵活、经济便捷的优势特点,规范调解程序与诉讼、仲裁或其他商事争端解决程序的衔接;

五是适配《新加坡调解公约》,为依据《商事调解规则(草案)》进行调解所达成和解协议的跨境执行提供法律框架,强调调解员的专业能力和职业操守;

六是平衡商事调解有偿性与调解服务公益性特质,分立调解员报酬与调解程序管理服务费用,切实帮助当事人控制、减低争端解决成本,鼓励调解员提高调解质效,适应商事调解专业化、职业化的发展趋势。

三、需要说明的事项

争端解决组织秘书处向前述单位和专家表示衷心感谢,各方提出的宝贵意见和建议仍在消化吸收过程中。在本轮公开征求意见结束后,争端解决组织秘书处将根据反馈意见和建议进一步全面修改完善《商事调解规则(草案)》,欢迎全球各界继续研提专业意见!

 

 

国际商事争端预防与解决组织商事调解规则

(草案)

 

国际商事争端预防与解决组织(以下简称“争端解决组织”)

关注到调解基于高度灵活、富有成本效益和利于营造及维护商事主体之间友好关系等显著优势,正发展成为国际商事领域首选争端解决方式的趋势;

致力于推动国际商事调解在更广泛层面得到了解和认同,提升调解过程及结果的可预测性和确定性;

兹此,

以促进当事人互谅互让、妥善友好化解商事争端,维护和谐、稳定的商业秩序为宗旨,争端解决组织借鉴国际通行做法,秉承当事人意思自治原则,为独立、公正、高效、有序地开展商事调解活动,特制定本规则。

 

第一条 调解的范围

基于具有商事性质的关系所引发的争端,均可提交争端解决组织进行调解。

 

第二条 定义

在本规则中:

(一)“商事”是指除为个人、家庭或者家居目的进行的交易和与婚姻家庭法、继承法和劳动就业法有关的协议以外的,基于商事性质关系而引发的事项。

(二)“调解员”是指在调解程序中协助当事人沟通和协商,促使当事人达成和解的一名或多名中立第三人。

(三)“调解”是指当事人自愿在调解员的协助下,以友好方式协商解决争端的过程,而不论此种过程以调解这一术语或类似含义的其他称谓表述。

(四)“调解地”是指根据案件具体情况和便于当事人与调解员进行调解等方面的考量,经争端解决组织授权具体实施程序管理服务的中心所在地,当事人另有约定的除外。

(五)“日”是指自然日,自期限开始之次日起算;期限届满日为调解地公共假日或非工作日的,以其后的第一个工作日为期限届满日。

(六)“书面形式”是指包括数据电文在内的所有经通讯方式生成、发送、接收或储存可供调取以备日后查用的形式。

 

第三条 规则的适用

(一)当事人约定适用本规则解决争端,或同意将争端提交争端解决组织进行调解的,视为同意按照本规则进行调解,并由争端解决组织提供程序管理服务。

(二)当事人可以约定排除适用或修改本规则的规定,但不得违反调解地的公共政策和规避调解所应适用的强制性法律规定。

(三)当事人约定适用专业调解规则的,从其约定;专业调解规则未规定的事项,适用本规则。

 

第四条 调解原则

(一)各当事人应当遵循自愿、公平、保密、诚信原则,善意参加调解。

(二)调解员应当在尊重当事人自愿的基础上,独立、公允、中立地进行调解;两名以上调解员进行调解时,各调解员应相互合作。

 

第五条 联合调解

经当事人同意,争端解决组织可与其他争端解决机构、行业协会和商会等开展联合调解。

 

第六条 调解程序的开始

(一)本规则项下的调解程序自当事人共同向争端解决组织提出调解申请,并经争端解决组织书面确认之日开始,当事人另有约定的除外。

调解申请应当写明及/或提供:

1.当事人及其代表或代理人(如有)的基本身份信息和联系方式,包括但不限于住所、有效送达地址以及电话号码、电子邮件地址等;

2.调解请求和争端事实的简要说明以及适当的证据材料;

3.有关调解期限、语言及调解地的约定或建议;

4.有关调解员人数和人选的约定,或对指定调解员资质的约定或建议;

(二)一方或部分当事人向争端解决组织提出调解申请的,争端解决组织应予登记,并将调解建议及时告知其他当事人,协助当事人考虑该建议。

自调解申请登记之日起14日内,或经争端解决组织与提出申请的当事人协商后确定的期限内,其他当事人未作出同意参与调解表示的,争端解决组织可按拒绝调解处理。

(三)当事人在提交调解申请时,应附具自愿将争端提交争端解决组织进行调解或依照本规则以调解方式解决的协议或书面文书,并按照争端解决组织确定的标准缴纳案件注册费。

 

第七条 当事人代表或代理人

当事人可授权代表或委托代理人在调解过程中给予协助,但应在其参与调解前,向其他当事人和争端解决组织提供载明其基本身份信息及授权范围或代理权限的书面证明。

在选任或指定调解员后,当事人代表或代理人的基本身份信息以及授权范围或代理权限的书面证明也应提交调解员。

 

第八条 调解员的选定

(一)当事人可以约定调解员的人数。当事人未作约定的,原则上由一名调解员进行调解。

在适当情况下,争端解决组织可以建议当事人选任或经当事人共同请求指定一名以上调解员。

(二)当事人应尽力通过协议共同选任调解员。当事人在争端解决组织调解员名册之外选任调解员的,应向争端解决组织提供该调解员的联系方式,经争端解决组织确认资质后参与调解程序。

(三)争端解决组织可以根据当事人的请求推荐或按照当事人的共同约定直接指定调解员。

在推荐和指定调解员时,争端解决组织应当考虑能够确保调解员独立、公允、中立进行调解的各项因素,包括调解员的专业知识、品格资质和能力经验,以及对相关国家或地区文化、传统和整体环境的认知等。

如果各方当事人拥有不同国籍,争端解决组织在推荐或指定调解员的过程中,还应尽可能地尊重地域多样性,考虑是否适宜推荐或指定一名不同于各方当事人国籍的调解员。

(四)调解员因辞职、丧失行为能力等原因无法继续履行或不适宜继续履行职责的,当事人或争端解决组织应依据本规则或经协议修改后的规则重新选任或指定新的调解员。

 

第九条 调解员的披露义务

(一)在接受选任或指定前,候选调解员应签署声明书,保证尽职、勤勉、高效地进行调解;并应书面披露已知的可能对其独立性或公正性产生合理怀疑的任何实际或潜在的利益冲突。

调解程序进行期间出现应披露的事实或情况的,调解员应当毫不延迟地向当事人书面披露。

(二)当事人以书面形式约定同意接受调解员所披露的实际或潜在的利益冲突,调解可以由该调解员继续进行。

(三)一方当事人基于调解员所披露的信息对其继续进行调解提出异议的,应当尽快书面通知该调解员、其他当事人及争端解决组织,并说明理由;其他当事人可以自收到异议通知之日起7日内,以书面形式发表意见;争端解决组织应当自收到当事人意见之日起5日内,重新组织当事人选任或经当事人请求指定其他调解员。

 

第十条 调解的进行

(一)调解员可在考虑具体案情、当事人意愿以及迅速解决争端需要的情况下,与当事人协商确定调解的方式。

在适当情况下,当事人可以约定或调解员经与当事人协商后可以决定,采用音视频等信息通讯技术的方式远程进行调解。

(二)为便利调解的进行:

1.调解员应当在调解开始前做适当准备工作,并可视情况在早期阶段召集会议,商讨调解的具体安排,包括确定相关时间表、调解期限等;

2.调解员可以同时与各方当事人会面或联系,也可以与其中一方单独会面或联系;调解员原则上不应披露在单独会面中收悉的有关争端的信息或材料,但当事人表示不附带必须保密条件的除外;调解员认为对促进达成和解确有必要的,可在与该方当事人协商并征得同意后,向其他当事人披露;

3.调解员可以在调解过程中向当事人提出解决争端的建议,但不应向当事人强加解决方案。

(三)当事人可以约定调解使用的语言;当事人未作约定的,由调解员与当事人协商确定。

争端解决组织可以在调解员接受选任或指定前,结合具体情况决定推进调解程序使用的语言。

 

第十一条 和解协议

(一)当事人应就调解程序中达成的解决全部或部分争端的一致意见,拟定书面和解协议并予以签署。

除另有约定外,和解协议可由当事人通过电子签名的方式予以签署。

(二)经当事人请求,调解员可以在其认为适当的时候,为拟定和解协议提供支持和协助。

(三)当事人签署和解协议,即表示同意将该协议用作证明其产生于调解的证据,并且同意该协议能够在相关法律框架下作为寻求救济的依据。

(四)当事人达成和解协议后应当立即通知争端解决组织,并向争端解决组织提供协议的副本。

(五)当事人可以通过达成向争端解决组织申请仲裁的协议,请求(组成)仲裁庭依据和解协议的内容作出仲裁裁决或调解书。

 

第十二条 调解程序的终止

(一)根据本规则开始的调解程序在下列情形下终止:

1.当事人签署和解协议的,自和解协议订立之日起终止;

2.一方或多方当事人向调解员(包括可能选任或指定的调解员)、其他当事人或争端解决组织书面声明终止调解的,自声明(最早)发出之日起终止;

3.调解员认为调解已无法解决当事人之间的争端,与当事人协商后作出不再继续进行调解书面声明的,自声明作出之日起终止;

4.当事人约定或与调解员商定的调解期限,包括对上述期限的延期均已届满的,自期限届满之日起终止。  

(二)当事人或/及调解员应当就前款发出的任何通知立即通知争端解决组织,并应当向争端解决组织提供通知的副本。

 

第十三条 保密

(一)除非当事人另有约定,调解原则上不公开进行。

(二)除非当事人另有约定或调解所应适用的法律另有规定,当事人、调解员以及参与调解的任何第三人,包括参与管理调解的人员,对于调解的一切事项均应保密,且该项义务不因调解程序的终止而终止。

 

第十四条 在其他程序中证据的可采性

(一)除非当事人另有约定或调解所应适用的法律另有规定,以下各项不得在诉讼、仲裁或其他争端解决程序中作为证据:

1.当事人在调解过程中作出的承认或陈述;

2.当事人或调解员对可能解决争端的办法发表的意见或提出的建议;

3.主要为调解目的准备和提交的文件、披露的信息等。

(二)诉讼、仲裁或其他争端解决程序中本可采信的证据,不违反前款规定限制的,不因曾在调解中被使用或披露而不予采信。

 

第十五条 诉讼、仲裁或其他争端解决程序

(一)当事人同意调解,并明确承诺不在特定期限内或事项发生前,将既有或潜在的争端诉诸诉讼、仲裁或其他争端解决程序的,应当遵守该承诺,除非当事人认为是维护其权利所必需采取的措施。

(二)无论是否已经提起诉讼、仲裁或其他争端解决程序,根据本规则进行的调解可以随时进行。

(三)调解员不应在任何与调解所涉争端相关的诉讼、仲裁或其他争端解决程序中担任仲裁员、专家、证人或当事人的代表、顾问或律师,当事人一致书面同意的除外。

 

第十六条 调解费用

(一)调解费用包括案件注册费、管理费,调解员报酬以及经当事人确认的其他费用和开支,原则上由当事人平均分担。

(二)当事人与调解员约定调解员报酬确定方法和费率的,从其约定;调解员可以根据程序进展情况要求当事人预交适当金额的调解员报酬。

(三)当事人直接或间接地接受了非调解程序当事人以捐赠、补助或根据调解结果获取酬金方式的费用资助,应当以书面形式向其他当事人、调解员和争端解决组织披露资助者的身份信息。

     

第十七条 免责 

除调解所应适用的法律另有禁止性规定外,争端解决组织及其职员和代表不因与依本规则进行的调解程序有关的任何作为或不作为承担责任。 

 


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